"O Caminho das Empresas Chinesas para o Exterior: Caminhos Completos de Investimento e Financiamento" foi escrito por uma equipe de advogados profissionais do Escritório de Advocacia Zhong Lun, sendo um guia prático sobre investimento e financiamento no exterior para empresas chinesas. Este livro analisa de forma abrangente os diversos desafios e pontos legais enfrentados pelas empresas chinesas durante o processo de investimento e financiamento no exterior, abrangendo estratégias de implementação para todo o fluxo de internacionalização, incluindo design de caminhos, negociação de cláusulas, financiamento e empréstimos, conformidade operacional, mecanismos de saída, entre outros aspectos. Também destaca pontos de atenção para entidades especiais, como empresas listadas, empresas estatais e comércio eletrônico transfronteiriço, visando fornecer suporte e orientação abrangentes para o desenvolvimento internacional das empresas chinesas.
Pontos de Vista Centrais
- As empresas chinesas enfrentam muitos desafios ao se internacionalizar, precisando dar importância aos riscos legais, planejar com antecedência e estabelecer sistemas de gestão de conformidade sólidos para garantir o desenvolvimento sustentável dos negócios no exterior.
- Diferentes modelos de internacionalização têm suas vantagens e desvantagens; as empresas devem escolher o caminho adequado com base em sua própria situação, e focar no design de cláusulas, pontos de negociação e prevenção de riscos durante o processo de investimento e aquisição.
- O financiamento transfronteiriço e a conformidade operacional são etapas-chave na internacionalização das empresas, exigindo o cumprimento das leis e regulamentos relevantes nacionais e estrangeiros, respondendo ativamente aos requisitos regulatórios, garantindo a segurança dos fundos e a legalidade e conformidade dos negócios.
- Planejar racionalmente o mecanismo de saída é crucial para as empresas, permitindo a realização de ativos e a evitação de riscos por meio de várias formas, garantindo a maximização dos interesses da empresa.
Desafios Enfrentados pelas Empresas Chinesas na Internacionalização e Estratégias de Resposta
1. Riscos Legais
- Tipos Diversos de Riscos: Incluem riscos geopolíticos, riscos de estrutura de gestão do grupo, riscos fiscais, riscos de propriedade intelectual, riscos trabalhistas no exterior, riscos de conformidade anticorrupção e antilavagem de dinheiro, entre outros. Por exemplo, fatores geopolíticos podem levar a controles comerciais, sanções econômicas, riscos na cadeia de suprimentos e revisões de segurança nacional; uma estrutura de gestão do grupo inadequada pode resultar na perda de controle sobre subsidiárias no exterior; não conformidade fiscal pode gerar custos elevados; violação de propriedade intelectual pode levar a ações judiciais e indenizações; práticas trabalhistas inadequadas no exterior podem causar disputas trabalhistas; e violações anticorrupção e antilavagem de dinheiro podem resultar em penalidades severas.
- Estratégias de Resposta: As empresas devem fortalecer a avaliação de riscos legais, realizar due diligence com antecedência, entender as políticas legais e o ambiente de negócios do país-alvo; estabelecer e melhorar sistemas internos de gestão de conformidade, definir claramente as responsabilidades de cada departamento e fortalecer a prevenção de riscos; contratar consultores jurídicos profissionais para garantir o cumprimento das leis e regulamentos durante o investimento, aquisição e gestão operacional, lidando adequadamente com questões legais.
2. Escolha do Modelo de Internacionalização
- Exportação e Cooperação com Fornecedores: Vantagens incluem entrada rápida no mercado e baixos requisitos de capital, podendo expandir o mercado externo com a ajuda de fornecedores locais; desvantagens são a possível falta de controle sobre recursos principais, alta dependência, e riscos de disputas contratuais no comércio internacional, gestão da cadeia de suprimentos e conformidade aduaneira e de importação/exportação.
- Investimento em Construção Própria: Permite escolher autonomamente estratégias de investimento e operação, mas a entrada no mercado é mais lenta, enfrentando riscos de desconhecimento do mercado local e das regras, riscos de decisão e controle, além de possíveis impactos geopolíticos, dificuldades de acesso ao mercado, perdas de negócios por desconhecimento das regras locais e riscos de ser considerado como evasão de regras de investimento.
- Aquisição no Exterior: Pode aproveitar recursos existentes, como tecnologia, negócios e marcas, para entrar rapidamente no mercado externo, mas há desafios na integração de negócios e controle efetivo da empresa-alvo. Devido à geopolítica e aos sistemas de revisão de FDI, o trabalho dos advogados precisa ser antecipado para resolver questões legais e de conformidade.
3. Financiamento Transfronteiriço
- Métodos e Pontos-Chave de Financiamento: As empresas podem financiar por meio de QDLP, emissão de ações para aquisição de ativos, coinvestidores, financiamento com garantia interna e empréstimo externo, emissão de títulos, entre outros. Por exemplo, o QDLP tem vantagens como procedimentos de aprovação simplificados e gestão flexível de cotas, mas requer atenção às diferenças políticas regionais e questões práticas; a emissão de ações para aquisição de ativos pode reduzir a taxa de endividamento, mas enfrenta longos tempos de revisão; coinvestidores podem resolver dificuldades de financiamento, mas é necessário garantir o controle e observar as declarações de concentração de operadores; o financiamento com garantia interna e empréstimo externo é comum, mas requer atenção aos requisitos de registro de garantia e cumprimento; a emissão de títulos exige considerar local de emissão, classificação, custos, entre outros fatores, e a emissão de dívida no exterior enfrenta requisitos de revisão, registro e gestão cambial.
- Requisitos de Conformidade Rigorosos: As empresas devem cumprir as leis e regulamentos relevantes nacionais e estrangeiros, como as "Medidas de Gestão de Empréstimos de Ativos Fixos" e as "Medidas de Gestão de Registro e Revisão de Dívida Externa de Médio e Longo Prazo de Empresas", realizando procedimentos como registro de revisão de dívida externa junto à Comissão Nacional de Desenvolvimento e Reforma e registro de contrato de dívida externa junto à Administração Estatal de Câmbio, garantindo a legalidade e conformidade das atividades de financiamento e evitando riscos de violação.
Estratégias de Implementação para Investimento e Aquisição no Exterior
1. Resposta a Riscos Políticos
- Tipos e Impactos de Riscos: Os riscos políticos permeiam todo o processo de transações de investimento e aquisição, incluindo riscos de mudanças nas políticas regulatórias do setor da empresa-alvo, riscos de não aprovação ou violação de aprovações governamentais relacionadas à transação, e riscos de relações econômicas e políticas internacionais. Por exemplo, mudanças nas políticas regulatórias do setor podem afetar as operações e o desenvolvimento da empresa; a não aprovação governamental pode levar ao fracasso da transação; e mudanças nas relações econômicas e políticas internacionais podem impactar a realização dos objetivos de investimento.
- Medidas de Resposta: O investidor deve se preparar em cada etapa da transação, entendendo completamente os requisitos legais regulatórios e as orientações políticas do setor da empresa-alva na fase inicial, mapeando os processos de aprovação governamental envolvidos na transação e definindo claramente as responsabilidades e a distribuição de riscos de cada parte; durante a redação e negociação dos documentos da transação, definir razoavelmente cláusulas de resposta a riscos de aprovação governamental e mudanças políticas, como vincular a aprovação governamental à eficácia do contrato ou ao pagamento e entrega, estipular cláusulas de eventos de impacto adverso significativo, etc.; após a assinatura e antes da entrega, monitorar de perto o progresso da aprovação e as mudanças políticas, ajustando prontamente o plano da transação; após a entrega, continuar monitorando as dinâmicas políticas, realizando uma boa gestão pós-investimento para garantir que as operações da empresa estejam em conformidade com os requisitos políticos.
2. Operação de Fundos de Aquisição
- Propósito e Função: Os fundos de aquisição fornecem suporte financeiro para aquisições transfronteiriças, otimizando a estrutura e a eficiência da transação. Eles podem conceder poder de decisão e direitos econômicos às instituições de gestão de ativos, reduzindo riscos e compartilhando benefícios por meio de gestão profissional; incentivar a gestão do adquirente, racionalizando a relação entre seu trabalho e remuneração; acomodar investidores mezanino, aumentando a flexibilidade da estrutura de capital e reduzindo a pressão de pagamento de dívidas e custos.
- Design e Considerações de Estrutura: No design da estrutura, é necessário considerar se envolve empresas licenciadas em Hong Kong, o que implicaria considerações fiscais e de conformidade; a sociedade limitada pode ser estabelecida em Hong Kong ou nas Ilhas Cayman, com diferenças no ambiente legal, preferências dos investidores, taxas de registro, custos anuais de manutenção, gestor do fundo, lei aplicável, órgão regulador, funções antilavagem de dinheiro, entre outros; também é importante considerar aspectos fiscais, como as diferentes taxas de imposto, imposto sobre ganhos de capital e imposto de distribuição em Hong Kong e nas Ilhas Cayman, que afetam de forma diferente os patrocinadores do fundo e os investidores; além disso, medidas como garantias e deeds de manutenção em estruturas comuns desempenham um papel importante na gestão de riscos e no reforço de crédito, mas requerem atenção aos requisitos legais e questões práticas.
3. Cláusulas do Acordo de Compra de Ações
- Análise de Cláusulas-Chave: As cláusulas de partes signatárias do acordo exigem verificação das informações da entidade, atenção aos procedimentos de assinatura e à solidez financeira da contraparte; nas cláusulas de definição, termos como demonstrações financeiras, divulgação, força maior e data final de fechamento têm impacto significativo nos direitos e obrigações das partes, exigindo revisão cuidadosa; as cláusulas de compra e venda de ações devem especificar a garantia de titularidade das ações do vendedor e o momento da transferência de direitos, considerando também os direitos de dividendos do comprador e os impactos fiscais das operações relacionadas do vendedor; as cláusulas de condições precedentes estipulam as condições para o fechamento, exigindo clareza sobre o conteúdo, prazo, parte responsável e consequências, evitando condições circulares; as cláusulas de contraprestação envolvem a forma de pagamento, moeda, garantia, saldo, etc., devendo as partes negociar com base em seus próprios interesses; as cláusulas de declarações e garantias obrigam o vendedor a divulgar informações, garantindo os direitos do comprador, devendo ambas as partes atentar para o escopo da garantia, prazo e forma de reclamação; as cláusulas de limitação de responsabilidade limitam a responsabilidade do vendedor por indenização, exigindo clareza sobre o valor, prazo e escopo de itens reclamáveis; as cláusulas de indenização são compromissos do vendedor de indenizar o comprador por perdas específicas, devendo ambas as partes atentar para o escopo da indenização e o direito de defesa principal.
- Pontos de Negociação e Observações: Durante o processo de negociação, ambas as partes devem buscar condições favoráveis em cada cláusula com base em seus próprios interesses e capacidade de assumir riscos. Ao mesmo tempo, é necessário prestar atenção às inter-relações e impactos entre as cláusulas, garantindo a razoabilidade e exequibilidade geral do acordo. Além disso, deve-se considerar plenamente as leis e regulamentos, práticas comerciais do país ou região da empresa-alvo e as circunstâncias específicas da transação, evitando riscos de transação devido a cláusulas irracionais ou ilegais.
Conformidade Operacional no Exterior e Mecanismos de Saída
1. Pontos-Chave de Conformidade Operacional
- Amplo Escopo de Conformidade: As operações no exterior das empresas envolvem múltiplas áreas de conformidade, como anticorrupção e antissuborno, sanções econômicas, controles de exportação, antilavagem de dinheiro, sanções de instituições financeiras multilaterais, saúde e segurança, trabalho e emprego, proteção ambiental, gestão fiscal, propriedade intelectual, alfândega e gestão cambial. Por exemplo, em anticorrupção, é necessário cumprir as regulamentações dos EUA, Reino Unido e do país anfitrião, prevenindo riscos de suborno e corrupção; em sanções econômicas, deve-se atentar para os sistemas de sanções primárias e secundárias dos EUA, evitando transações com entidades sancionadas; em controles de exportação, garantir que os itens exportados estejam em conformidade e obtenham as licenças necessárias; em trabalho e emprego, cumprir as leis e regulamentos do país anfitrião, protegendo os direitos dos trabalhadores.
- Estabelecimento de Sistema de Gestão de Conformidade: As empresas devem estabelecer e melhorar sistemas de gestão de conformidade no exterior, incluindo a construção de estrutura organizacional de conformidade, sistema de políticas, mecanismos operacionais e medidas de suporte, identificando, avaliando e gerenciando riscos de conformidade, desenvolvendo diretrizes de controle de riscos de conformidade específicas por país, integrando obrigações de conformidade em cargos e processos; ao mesmo tempo, responder ativamente a investigações regulatórias no exterior, evitando os equívocos de "política de avestruz" e cooperação total, buscando apoio de advogados profissionais e defendendo, negociando e dialogando com base na lei e com razão.
2. Escolha de Mecanismos de Saída
- Cláusulas de Saída Comuns e Variações: Arranjos de saída comuns incluem venda a terceiros (por meio de cláusulas de drag-along e tag-along), venda a parceiros (por meio de cláusulas de put e call, incluindo variações como Russian Roulette e Texas Shoot-Out), e dissolução da empresa (de acordo com as leis societárias de diferentes países e regiões). Por exemplo, a cláusula de drag-along concede ao acionista majoritário o direito de forçar os acionistas minoritários a vender suas ações, enquanto a cláusula de tag-along garante aos acionistas minoritários a oportunidade de vender suas ações ao mesmo preço; variações como Russian Roulette e Texas Shoot-Out oferecem diferentes soluções de saída em situações de diferentes participações acionárias e impasses, mas podem ser consideradas inválidas em alguns países ou regiões devido a fatores como proteção aos acionistas.
- Arranjos Aplicáveis a Diferentes Situações de Saída: Dependendo do motivo da saída, como atingir prazo limite ou marco, mudança de pessoal-chave, dificuldades operacionais, mudanças no ambiente geral (força maior), as empresas podem optar por aplicar as cláusulas de saída correspondentes. Por exemplo, no setor de desenvolvimento imobiliário, após atingir os objetivos, pode-se sair de uma joint venture por meio de cláusulas de drag-along e tag-along; em empresas baseadas em pessoal-chave, mudanças de pessoal exigem considerar períodos de lock-up e tratamento de ações em caso de culpa ou mudança do pessoal-chave; em dificuldades operacionais, pode-se exercer direitos de compra ou venda com base na situação financeira ou definição de impasse, ou buscar maiores ganhos por meio de contrato antes de recorrer a recursos legais; em caso de força maior, investidores financeiros podem acionar cláusulas de put, e ambas as partes da joint venture podem considerar a dissolução da empresa.
Pontos de Atenção para Entidades Especiais na Internacionalização
1. Aquisição no Exterior por Empresas Listadas
- Design de Estrutura Legal: As estruturas legais para aquisição no exterior por empresas listadas são diversas, incluindo aquisição direta ou por meio de SPV no exterior com pagamento integral em dinheiro, captação de recursos por meio de colocação privada seguida de aquisição, aquisição inicial pelo acionista majoritário/fundo de PE seguida de aquisição pela empresa listada por meio de colocação privada e suas extensões (como o acionista majoritário ou fundo de PE adquirindo simultaneamente participação parcial na empresa estrangeira com a empresa listada, e posteriormente injetando a participação restante na empresa listada), e troca de ações transfronteiriça (direta e indireta). Cada estrutura tem suas vantagens e desvantagens: a aquisição em dinheiro pode encurtar o tempo de aprovação e usufruir de benefícios fiscais, mas exige alta capacidade financeira; a captação por colocação privada evita a pressão de usar fundos existentes, mas aumenta o tempo e os custos de revisão; a aquisição inicial pelo acionista majoritário/fundo de PE pode garantir o alvo e encurtar o tempo de transação, mas envolve requisitos de capacidade financeira e questões de transações com partes relacionadas subsequentes; a troca de ações transfronteiriça evita a pressão de pagamento em dinheiro e custos fiscais, mas o adquirente e a empresa-alvo precisam cumprir procedimentos de deliberação relevantes, e a participação acionária será diluída.
- Análise de Casos e Lições: Por meio de casos como a aquisição em dinheiro da eLum nos EUA pela Sinomed, a aquisição da S Company no Brasil pela J Company, e a G Company, demonstra-se a aplicação de diferentes estruturas de aquisição na prática. Ao projetar a estrutura legal para aquisição no exterior, as empresas devem aderir aos princípios de legalidade e adequação ao propósito, combinando sua própria situação e a da empresa-alvo, com a assistência de consultores jurídicos profissionais, considerando fatores como tipo de financiamento, custos de transação e riscos legais, para escolher ou projetar a estrutura de transação mais adequada, visando minimizar riscos legais e custos de transação.
2. Investimento no Exterior por Empresas Estatais
- Estrutura Regulatória e Processo: O investimento no exterior por empresas estatais deve seguir a regulamentação convencional de investimento direto no exterior, envolvendo departamentos de desenvolvimento e reforma, comércio e administração cambial. O departamento de desenvolvimento e reforma supervisiona projetos de investimento no exterior de acordo com as "Medidas de Gestão de Investimento no Exterior por Empresas", incluindo aprovação para projetos sensíveis e registro para projetos não sensíveis; o departamento de comércio supervisiona de acordo com as "Medidas de Gestão de Investimento no Exterior", exigindo aprovação para projetos envolvendo países e regiões sensíveis e setores sensíveis, e registro para outros projetos; a administração cambial implementa supervisão indireta por meio de bancos, e as empresas realizam registro cambial e procedimentos de remessa de fundos após concluir os procedimentos nos departamentos de desenvolvimento e reforma e comércio. Além disso, o investimento no exterior por empresas estatais também deve cumprir as regulamentações específicas para empresas estatais, como as "Medidas de Supervisão de Investimento no Exterior por Empresas Centrais" emitidas pela Comissão de Supervisão e Administração de Ativos Estatais do Conselho de Estado, incluindo o sistema de lista negativa prévia, revisão de investimentos não principais, elaboração de planos anuais de investimento no exterior, supervisão durante e após o evento, sistema de relatórios de informações, avaliação posterior e auditoria regular.
- Supervisão de Propriedade Estatal no Exterior: A supervisão de propriedade estatal no exterior inclui dois aspectos: detenção e alienação de propriedade. Na detenção, as empresas centrais e suas subsidiárias em todos os níveis devem solicitar registro de propriedade junto à Comissão de Supervisão e Administração de Ativos Estatais em circunstâncias específicas; se a legislação do país de destino exigir que a propriedade estatal no exterior seja detida por indivíduos, a decisão ou aprovação deve ser da empresa central, e os procedimentos relevantes devem ser realizados. Na alienação, as mudanças na propriedade estatal são decididas ou aprovadas pela empresa central, e as transações relevantes devem ser avaliadas ou valoradas (exceto em circunstâncias especiais), com preços razoáveis determinados com base em múltiplos fatores; os métodos de transação podem incluir a seleção de múltiplos candidatos a compradores, e, quando as condições permitirem, deve-se realizar convocação pública ou negociação em bolsa, mas a transferência de propriedade estatal no exterior não exige entrada obrigatória em bolsa, podendo ser realizada por meio de vários métodos na prática.
3. Comércio Eletrônico Transfronteiriço de Exportação
- Estrutura e Modelo Operacional: A estrutura do comércio eletrônico transfronteiriço de exportação inclui várias entidades, como empresa principal, empresa de produção, empresa de vendas, empresa de serviços operacionais domésticos, subsidiária em Hong Kong (entidade de vendas no exterior), empresa de contas de loja, e subsidiária no exterior (empresa de loja no exterior), cada uma com funções, fontes de receita e custos diferentes. A construção da estrutura requer considerar vários fatores, como a entidade de produção doméstica escolhendo métodos de compra adequados com base nas faturas de compra para alcançar conformidade fiscal e financeira, podendo aproveitar políticas de apoio industrial locais; a empresa de contas de loja é usada para construir uma matriz de lojas, mas apresenta riscos de violação das regras da plataforma, exigindo layout razoável e medidas para garantir conformidade, como definir claramente as funções da empresa de contas, escolher locais de registro adequados, assinar acordos relevantes, fortalecer o controle de informações e integrar e adquirir oportunamente; a entidade de vendas no exterior geralmente escolhe uma subsidiária em Hong Kong, que oferece vantagens como plataforma de investimento no exterior, ponte de fundos e estrutura flexível, podendo assumir várias funções e usufruir de benefícios fiscais. Os modelos de vendas e logística do comércio eletrônico transfronteiriço de exportação incluem o modelo tradicional de comércio exterior, o modelo de correio direto e o modelo de armazém no exterior, cada um com diferenças no fluxo de negócios, fluxo de mercadorias, fluxo de fundos e canais de financiamento. As empresas devem escolher o modelo adequado com base em seu estágio de desenvolvimento e necessidades, atentando para os riscos de cada modelo, como riscos fiscais no modelo de correio direto e riscos relacionados a agentes de carga no modelo de armazém no exterior.
- Riscos de Conformidade e Respostas: As empresas de comércio eletrônico transfronteiriço enfrentam riscos de conformidade em várias áreas, como alfândega, impostos, propriedade intelectual, marketing publicitário, certificação de produtos e proteção ao consumidor, proteção de dados/privacidade e comércio. Modelo de Supervisão Aduaneira
