Ce document est le « Rapport sur les pratiques juridiques pour l’expansion internationale des grands modèles 2024 », qui se concentre principalement sur les diverses questions juridiques auxquelles sont confrontées les entreprises de grands modèles lors de leur expansion internationale, notamment la création d’entités, les investissements à l’étranger, l’emploi transfrontalier, la conformité des produits, la conformité des données, la protection de la propriété intellectuelle, le soutien et la coopération juridiques, le contrôle des exportations, etc. Il fournit des orientations juridiques complètes et des conseils pratiques pour les entreprises de grands modèles cherchant à se développer à l’international, visant à les aider à faire face à l’environnement juridique international complexe et à réaliser une gestion conforme et un développement durable. Le contenu spécifique est le suivant :
1. Création d’entités et conception de structures
- Facteurs à considérer pour la création d’entités à l’étranger : La portée des activités et le modèle commercial influencent la décision de créer une entité à l’étranger. Par exemple, les activités impliquant des applications ToC peuvent nécessiter la création d’une entité à l’étranger en raison de la conformité des données, etc. ; les exigences de conformité du marché cible (comme l’Arabie Saoudite qui exige la création d’une entité commerciale locale pour les activités commerciales, l’UE qui a des réglementations strictes sur le transfert transfrontalier de données personnelles), les besoins en main-d’œuvre (les activités B2B ou ToC peuvent nécessiter une équipe locale), l’intégration culturelle et des valeurs (pour éviter que le contenu du modèle ne heurte les tabous culturels), la commodité des flux financiers (en tenant compte du contrôle des changes), les besoins de financement et de cotation (qui affectent la conception de la structure et l’examen de conformité), ainsi que les coûts d’exploitation (y compris divers frais, nécessitant une décision prudente si les coûts sont élevés) doivent tous être pris en compte.
- Éléments pour choisir un pays d’accueil idéal : Il faut tenir compte du degré d’ouverture et de l’environnement des affaires (le seuil d’accès aux investissements étrangers affecte le coût de création et le développement de l’entreprise), des politiques préférentielles pour les investissements étrangers (comme les réductions d’impôts, etc., en vérifiant les informations pour éviter les pertes), de la stabilité politique et économique (en prêtant attention à la situation politique et économique du pays cible et à ses relations avec la Chine), de l’environnement des affaires (y compris l’état de droit, etc., qui affecte les opérations et les coûts de l’entreprise), de l’exhaustivité des infrastructures (selon le modèle commercial) et des exigences et coûts de conformité (pour éviter de perdre un avantage concurrentiel en raison de coûts de conformité élevés ou d’exigences complexes).
- Types et caractéristiques de la création d’entités à l’étranger : Les bureaux/représentations conviennent à une expansion de marché à petite échelle, faciles à créer mais avec des activités limitées ; les succursales peuvent conclure des contrats mais n’ont pas de personnalité juridique indépendante, les risques de dette pouvant être transmis à la société mère ; les sociétés par actions sont courantes et ont une personnalité juridique indépendante, pouvant être subdivisées selon la loi locale ; les sociétés non détenues directement peuvent être créées par le biais de contrôles contractuels ou de fiducies, pour l’isolement des risques, etc., mais avec des considérations particulières.
- Isolement entre les entités nationales et étrangères et dispositions transitoires : Un isolement doit être établi entre les entités nationales et étrangères pour prévenir les risques de sanctions, de contrôle des exportations et de conformité des données, mais cela peut affecter la reconnaissance des actifs lors du financement et de la cotation. Pendant la phase de transition, il faut veiller à éviter de révéler les liens internes et externes, par exemple en évitant d’utiliser les marques et noms commerciaux nationaux, ou en procédant à des transactions d’actifs après la fin.
- Création d’entités à l’étranger par le biais d’un modèle de contrôle contractuel
- Voie de base : Trouver un fiduciaire approprié (non citoyen chinois, fiable, en bonne santé financière et familiale), puis signer un accord de contrôle (clarifiant la propriété des intérêts patrimoniaux, la prise en charge des apports, la propriété et l’exercice du contrôle, la rémunération du fiduciaire, les dispositions de résiliation de l’accord et les responsabilités en cas de violation), et enfin créer une entité à l’étranger au nom du fiduciaire (de préférence avec une filiale en dessous).
- Avantages et inconvénients : Les avantages sont un faible coût et une discrétion des informations ; les inconvénients sont l’incapacité d’éviter les risques une fois découverts, les risques de reconnaissance juridique dans le pays d’accueil et les risques importants pour la sécurité des actifs.
- Impact sur la cotation de l’entreprise : La cotation nécessite la divulgation des dispositions de contrôle contractuel. Dans certains cas, la détention d’actions par prête-nom dans les filiales étrangères peut être conservée, mais à condition de remplir certaines conditions et d’assurer la conformité.
- Création d’entités à l’étranger par le biais d’un modèle de fiducie
- Avantages et inconvénients : Les avantages sont la protection juridique des droits du constituant/bénéficiaire par la fiducie, la discrétion des voies d’investissement et l’isolement efficace des risques ; les inconvénients sont le coût élevé de création (en termes de temps et d’argent) et le conflit potentiel entre la nature de la fiducie et les exigences de gestion.
- Voie de base : Choisir un fiduciaire approprié (institution agréée ou fiduciaire privé, chacun avec ses avantages et inconvénients), signer les documents de fiducie et transférer les actifs (en veillant à la légalité, à la conformité et à la planification fiscale), et créer une entité à l’étranger (en choisissant un lieu et une forme d’enregistrement appropriés en fonction de multiples facteurs).
- Risques et mesures : Le risque de réputation du fiduciaire peut être géré par une sélection prudente, des mécanismes de surveillance et la clarification des obligations et responsabilités ; le risque de « transparence » de la fiducie nécessite un choix raisonnable du pays d’accueil, une clarification des pouvoirs de gestion et un audit de conformité ; le risque de conformité fiscale nécessite de solliciter largement des avis professionnels, d’examiner régulièrement les implications fiscales et de remplir les obligations de divulgation d’informations.
- Facteurs fiscaux dans la création d’entités
- Points clés de la planification fiscale pour les entreprises en expansion internationale
- Conception de la structure fiscale transnationale : Choisir une juridiction fiscale appropriée (en tenant compte des taux d’imposition, des besoins commerciaux, de la situation géographique, etc.), créer une société holding, une filiale ou une succursale (en fonction du nombre de pays d’accueil, de la planification des activités, etc., chaque forme ayant ses propres caractéristiques), et utiliser les conventions fiscales pour réduire le risque de double imposition (en prêtant attention aux conditions pertinentes de la convention).
- Conformité fiscale et gestion des risques : Comprendre en profondeur les lois fiscales du pays cible (y compris l’environnement réglementaire, les conventions fiscales, etc.), établir un système de conformité fiscale solide (élaborer des politiques, optimiser les processus, établir des mécanismes d’alerte précoce des risques, etc.), et effectuer régulièrement des évaluations des risques fiscaux et y répondre (former le personnel, effectuer des auto-vérifications et des autocorrections, établir des mécanismes de communication, etc.).
- Règles de gestion fiscale dans des pays/régions spécifiques : Coordination entre l’impôt fédéral et l’impôt d’État aux États-Unis (éviter la double imposition, tenir compte de la déduction de l’impôt d’État sur l’impôt fédéral et des crédits d’impôt), avec des règles claires pour le crédit d’impôt étranger ; coexistence d’une harmonisation et de différences fiscales au sein de l’UE (harmonisation dans de nombreux aspects, différences dans les taux, etc.), avec plusieurs avantages fiscaux pour les fusions d’entreprises multinationales, et mise en œuvre d’un taux d’imposition minimum mondial à partir de 2024 ; le système fiscal de Singapour est basé sur le principe de territorialité, avec des taux bas et de nombreuses politiques préférentielles, et des conventions fiscales avec de nombreux pays ; l’Arabie Saoudite impose différents impôts à différentes entités, avec des dispositions spécifiques pour l’impôt sur les sociétés et des taux spécifiques pour la retenue à la source sur les dividendes, etc.
2. Approbation des investissements à l’étranger et structure de financement à l’étranger
- Processus d’approbation et de supervision des investissements à l’étranger pour les entreprises chinoises
- Enregistrement (ou approbation) auprès des autorités commerciales : Les investissements à l’étranger sont soumis à une gestion par enregistrement et approbation, l’approbation étant applicable aux pays et secteurs sensibles, et l’enregistrement aux autres. L’approbation nécessite une demande auprès du Ministère du Commerce ou des autorités commerciales provinciales, et l’enregistrement donne lieu à un « Certificat d’investissement à l’étranger », valable 2 ans. Pour les co-investissements, la procédure est effectuée en fonction de la participation ou du montant de l’investissement.
- Enregistrement (ou approbation) auprès de la Commission nationale du développement et de la réforme (CNDR) : Les investissements à l’étranger nécessitent l’accomplissement des formalités pertinentes, l’approbation pour les projets sensibles et l’enregistrement pour les non-sensibles. Les documents d’approbation et les avis d’enregistrement sont valables 2 ans. Pour les co-investissements, la procédure est effectuée en fonction du montant de l’investissement.
- Enregistrement des changes : Après l’obtention de l’enregistrement (ou de l’approbation) pour l’investissement, il est nécessaire d’effectuer un enregistrement des changes auprès du bureau des changes local, puis de procéder au transfert de fonds à la banque sur la base des documents d’approbation et du certificat d’enregistrement, la banque vérifiant le montant total des fonds.
- Types de structures d’entreprise et facteurs à considérer pour le choix
- Types courants : Structure nationale (l’entité de financement et l’entité d’exploitation sont toutes deux situées dans le pays, y compris les structures nationales et les structures JV), structure de type « Red Chip » (l’entité de financement est à l’étranger, l’entité d’exploitation est dans le pays, divisée en « Big Red Chip » et « Small Red Chip », cette dernière comprenant les types à contrôle par actions et à contrôle contractuel), et structure étrangère (des personnes physiques non chinoises créent une société à l’étranger pour le financement et l’exploitation).
- Facteurs à considérer pour le choix : Accès aux investissements étrangers (si l’activité implique des domaines interdits aux investissements étrangers, on peut choisir une structure nationale ou une structure VIE), lieu de cotation (pour une cotation à l’étranger, on peut construire une structure « Red Chip » ou, si les conditions sont remplies, être directement coté à Hong Kong), planification fiscale (les îles Caïmans et les BVI peuvent être utilisés pour éviter l’impôt), et lieu principal des activités (si les activités sont principalement à l’étranger, on peut choisir une structure « Red Chip » ou une structure étrangère).
- Étapes habituelles pour la construction d’une structure « Red Chip »
- Différence entre « Big Red Chip » et « Small Red Chip » : Pour le « Big Red Chip », l’entité de cotation à l’étranger est enregistrée à l’étranger, ses principales activités et actifs proviennent de l’entité nationale, et le contrôleur effectif est une institution nationale ; pour le « Small Red Chip », l’entité de cotation à l’étranger est également enregistrée à l’étranger, ses principales activités et actifs proviennent de l’entité nationale, mais le contrôleur effectif est une personne physique nationale. La construction d’un « Small Red Chip » choisit le type à contrôle par actions ou à contrôle contractuel (structure VIE) en fonction de la situation du secteur. Les entreprises privées nationales doivent, dans des conditions spécifiques, construire une structure « Red Chip » de type à contrôle par actions.
- Processus opérationnel : La construction de la structure offshore initiale comprend la détention d’actions par les actionnaires nationaux personnes physiques dans la société nationale, la création respective de SPV à l’étranger (principalement aux BVI), la création conjointe d’une plateforme de financement à l’étranger (principalement aux îles Caïmans) et l’ouverture de comptes, ainsi que l’enregistrement conformément à l’article 37 ; ensuite, une société à Hong Kong est créée sous la plateforme de financement à l’étranger. Dans le modèle de contrôle par actions, la société de Hong Kong réalise le contrôle par actions de l’entité d’exploitation nationale par le biais d’une acquisition ou de la création d’une WFOE. Dans le modèle VIE, la société de Hong Kong crée une nouvelle WFOE et signe un accord VIE pour réaliser un contrôle indirect.
3. Conformité au droit du travail transfrontalier
- Modèles existants et caractéristiques des arrangements d’emploi transfrontaliers
- Recrutement direct à l’étranger : Créer une succursale ou une filiale à l’étranger pour recruter directement des employés, ce qui facilite la gestion et l’expansion du marché, mais les coûts de gestion et de conformité juridique sont élevés.
- Externalisation : Externaliser des activités ou des fonctions à des prestataires de services à l’étranger, ce qui peut réduire les coûts, augmenter la flexibilité et réduire les risques, mais peut entraîner une perte de contrôle sur les activités principales et dépendre de la qualité du prestataire.
- Intérim : Envoyer des employés à l’étranger par l’intermédiaire d’une agence d’intérim, ce qui offre une grande flexibilité, mais pose des problèmes de conformité au droit du travail et la protection des droits des employés est complexe.
- Entrepreneur indépendant : Conclure un contrat avec une personne physique ou une société à l’étranger pour effectuer un travail spécifique, ce qui permet à l’entreprise de trouver rapidement des talents et de contrôler les coûts, mais il faut s’assurer du statut indépendant de l’entrepreneur et le contrôle sur son travail est limité.
- Télétravail : Utiliser les technologies Internet pour permettre aux employés de travailler à distance à l’étranger, ce qui peut réduire les coûts, augmenter la satisfaction et élargir le vivier de talents, mais présente des défis tels que le décalage horaire.
- Coentreprise : Investir conjointement avec une entreprise locale à l’étranger pour créer une nouvelle entreprise et la gérer, ce qui permet d’utiliser les ressources locales et les connaissances du marché, et de partager les risques, mais peut entraîner des conflits de gestion et de culture.
- Franchise : Autoriser une entreprise à l’étranger à utiliser la marque, etc., pour ses opérations, ce qui permet une expansion rapide du marché et une réduction des risques, mais le contrôle et la supervision du franchisé sont limités.
- Risques juridiques liés aux arrangements d’emploi transfrontaliers et mesures à prendre
- Phase de conclusion du contrat : Risques de conformité au droit du travail (les lois du travail varient considérablement d’un pays à l’autre), de clauses contractuelles peu claires, de type d’emploi incorrect (affectant le traitement fiscal, etc.), de confidentialité et de protection des données (nécessité de se conformer aux réglementations locales), de discrimination et d’égalité d’emploi (éviter la discrimination à l’embauche), de sécurité sociale et d’avantages sociaux (les systèmes varient considérablement d’un pays à l’autre), de risques fiscaux (tenir compte de la double imposition), de problèmes d’immigration et de visa (s’assurer que les employés ont un statut de travail légal), et de clauses de résiliation et de rupture du contrat (doivent être raisonnables et légales).
- Phase d’exécution du contrat : Risques liés à la conformité au droit du travail (respecter les règles sur le temps de travail, la rémunération, etc.), aux conditions et à l’environnement de travail (fournir un environnement sûr), à la rémunération et aux avantages sociaux (payer et gérer conformément aux règles), au licenciement et au congédiement des employés (suivre les procédures et les exigences légales), à la protection des données et à la vie privée (protéger les informations personnelles des employés), à la santé et à la sécurité des employés (prévenir les risques), aux modifications du contrat (les effectuer de manière légale et conforme), à la conformité fiscale et à la sécurité sociale (déclarer et payer correctement), aux problèmes d’immigration et de séjour (s’assurer que les employés séjournent légalement), et aux conflits du travail (communiquer et négocier rapidement pour les résoudre).
- Phase de résolution des litiges : Risques liés à la diversité et aux conflits des systèmes juridiques (les différents systèmes juridiques varient considérablement), aux questions de compétence (difficulté à déterminer le tribunal compétent), aux difficultés de collecte de preuves (les exigences et les normes de reconnaissance des preuves diffèrent), aux épreuves de procédure et de délai (les règles varient d’un pays à l’autre), aux différences et aux risques en matière de normes d’indemnisation (les normes d’indemnisation varient d’un pays à l’autre), aux limitations de la conciliation et de la médiation (limitées dans certains pays), aux difficultés de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales (peuvent ne pas être reconnues ou exécutées), aux risques pour les relations publiques et la réputation (une mauvaise gestion peut affecter l’image de l’entreprise), et aux défis pour la relation d’emploi ultérieure (difficulté à rétablir la confiance).
- Conseils de conformité : Comprennent la conformité lors de l’établissement de la relation de travail (comprendre les réglementations locales, déterminer la relation d’emploi, etc.), la formation et l’évaluation des performances (mener des formations ciblées, clarifier les objectifs de performance, etc.), la conformité des rémunérations (éviter les conflits du travail, envisager un mode de paiement unique ou séparé et la responsabilité de l’entreprise), la conformité de la sécurité sociale (payer les cotisations sociales conformément à la loi, traiter les litiges et les pertes, envisager une assurance complémentaire), la conformité fiscale (faire face aux problèmes fiscaux, établir un système de gestion de la conformité, etc.), et le contrôle des employés (élaborer des politiques, surveiller les projets, établir des mécanismes de communication, etc.).
- Identification et application de la loi dans les relations de travail étrangères
- Points clés pour l’identification : La confirmation d’une « relation de travail » nécessite que le travailleur fournisse effectivement du travail et qu’un contrat écrit soit une preuve solide. Les travailleurs étrangers doivent d’abord obtenir une autorisation pour travailler, sinon la relation est traitée comme une relation de travail ou de service. Le caractère « étranger » est déterminé par des facteurs transnationaux tels que la nationalité du sujet. Les relations de travail étrangères peuvent être divisées en deux catégories en fonction du lieu de travail du travailleur. Il est également nécessaire de distinguer les relations juridiques similaires aux relations de travail étrangères (comme la relation entre un bureau de représentation d’une entreprise étrangère en Chine et un travailleur chinois, ou les litiges de travail étrangers).
