Rédigé par l'équipe d'avocats professionnels du cabinet Zhong Lun, « La voie de l'internationalisation des entreprises chinoises : parcours complet de financement et d'investissement » est un guide pratique sur les investissements et financements à l'étranger des entreprises chinoises. Cet ouvrage analyse en profondeur les divers défis et points juridiques auxquels les entreprises chinoises sont confrontées lors de leurs processus d'investissement et de financement à l'étranger. Il couvre les stratégies de mise en œuvre de l'ensemble du processus d'internationalisation, y compris la conception des parcours, la négociation des clauses, le financement et les prêts, la conformité opérationnelle, les mécanismes de sortie, etc. Il attire également l'attention sur les points clés pour les entités spéciales telles que les sociétés cotées, les entreprises d'État et le commerce électronique transfrontalier, dans le but de fournir un soutien et des conseils complets pour le développement international des entreprises chinoises.
Points de vue essentiels
- Les entreprises chinoises sont confrontées à de nombreux défis dans leur internationalisation. Elles doivent accorder une importance aux risques juridiques, planifier à l'avance et établir un système de gestion de la conformité solide pour assurer le développement durable de leurs activités à l'étranger.
- Les différents modes d'internationalisation ont leurs avantages et inconvénients. Les entreprises doivent choisir le parcours approprié en fonction de leur situation et, lors des processus de fusion-acquisition, accorder une attention particulière à la conception des clauses, aux points de négociation et à la prévention des risques.
- Le financement transfrontalier et la conformité opérationnelle sont des maillons clés de l'internationalisation des entreprises. Il est nécessaire de respecter les lois et réglementations nationales et étrangères concernées, de répondre activement aux exigences réglementaires, et d'assurer la sécurité des fonds ainsi que la légalité et la conformité des activités.
- Une planification raisonnable du mécanisme de sortie est cruciale pour les entreprises. Elle permet de réaliser la liquidation des actifs et d'éviter les risques par divers moyens, garantissant ainsi la maximisation des intérêts de l'entreprise.
Défis et stratégies de réponse pour l'internationalisation des entreprises chinoises
1. Risques juridiques
- Types de risques variés : incluent les risques géopolitiques, les risques liés à la structure de gestion du groupe, les risques fiscaux, les risques de propriété intellectuelle, les risques liés à l'emploi à l'étranger, les risques de conformité en matière de lutte contre la corruption et le blanchiment d'argent. Par exemple, les facteurs géopolitiques peuvent entraîner des contrôles commerciaux, des sanctions économiques, des risques de chaîne d'approvisionnement et des examens de sécurité nationale ; une structure de gestion de groupe inadéquate peut entraîner une perte de contrôle des filiales étrangères ; la non-conformité fiscale peut entraîner des coûts élevés ; la violation de la propriété intellectuelle peut entraîner des poursuites judiciaires et des dommages-intérêts ; une gestion irrégulière de l'emploi à l'étranger peut provoquer des conflits de travail ; les violations en matière de lutte contre la corruption et le blanchiment d'argent entraîneront de lourdes sanctions.
- Stratégies de réponse : Les entreprises doivent renforcer l'évaluation des risques juridiques, effectuer une diligence raisonnable à l'avance, comprendre les politiques juridiques et l'environnement des affaires du pays cible ; établir et améliorer un système interne de gestion de la conformité, clarifier les responsabilités de chaque département, renforcer la prévention des risques ; engager des conseillers juridiques professionnels pour garantir le respect des lois et règlements dans les processus de fusion-acquisition, de gestion opérationnelle, etc., et traiter correctement les problèmes juridiques.
2. Choix du mode d'internationalisation
- Exportation et coopération avec les fournisseurs : Avantages : entrée rapide sur le marché, faibles besoins en capitaux, possibilité de s'appuyer sur des fournisseurs locaux pour étendre le marché à l'étranger ; Inconvénients : impossibilité possible de maîtriser les ressources clés, forte dépendance, et risques de litiges contractuels dans le commerce international, de gestion de la chaîne d'approvisionnement et de conformité douanière à l'import-export.
- Investissement et construction en propre : Permet de choisir de manière autonome les stratégies d'investissement et d'exploitation, mais l'entrée sur le marché est plus lente, avec des risques liés à la méconnaissance du marché local et des règles du jeu, des risques de décision et de contrôle, et peut également rencontrer des impacts géopolitiques, des difficultés d'accès au marché, des pertes commerciales dues à la méconnaissance des règles locales, et des risques d'être considéré comme contournant les règles d'investissement.
- Fusion-acquisition à l'étranger : Permet d'entrer rapidement sur le marché étranger en utilisant les technologies, activités, marques, etc., existantes de la cible, mais l'intégration des activités et le contrôle effectif de la société cible présentent des défis. En raison de la géopolitique et des régimes d'examen des IDE, le travail des avocats doit être effectué en amont pour résoudre les problèmes juridiques et de conformité.
3. Financement transfrontalier
- Modes de financement et points clés : Les entreprises peuvent se financer via QDLP, l'émission d'actions pour l'acquisition d'actifs, les co-investisseurs, le financement par garantie interne et prêt externe, l'émission d'obligations, etc. Par exemple, le QDLP présente des avantages tels que des procédures d'approbation simplifiées et une gestion flexible des quotas, mais il faut prêter attention aux différences de politiques régionales et aux problèmes pratiques ; l'émission d'actions pour l'acquisition d'actifs peut réduire le ratio d'endettement, mais est confrontée à des délais d'examen longs ; les co-investisseurs peuvent résoudre les difficultés de financement, mais il faut assurer le contrôle et prêter attention à la déclaration de concentration des opérateurs ; le financement par garantie interne et prêt externe est courant mais nécessite de prêter attention aux exigences d'enregistrement des garanties et d'exécution ; l'émission d'obligations nécessite de prendre en compte le lieu d'émission, la notation, les coûts, etc., et l'émission d'obligations à l'étranger est soumise à des exigences d'examen, d'enregistrement et de gestion des changes.
- Exigences de conformité strictes : Les entreprises doivent respecter les lois et règlements nationaux et étrangers concernés, tels que les « Mesures de gestion des prêts aux actifs fixes », les « Mesures de gestion de l'examen et de l'enregistrement de la dette extérieure à moyen et long terme des entreprises », etc., effectuer les procédures d'enregistrement de l'examen de la dette extérieure auprès de la Commission nationale du développement et de la réforme, l'enregistrement du contrat de dette extérieure auprès de l'Administration nationale des changes, etc., pour garantir la légalité et la conformité des activités de financement et éviter les risques de non-conformité.
Stratégies de mise en œuvre des fusions-acquisitions à l'étranger
1. Gestion des risques politiques
- Types de risques et impacts : Les risques politiques traversent l'ensemble du processus de fusion-acquisition, y compris les risques de changement de la réglementation sectorielle de la société cible, les risques de non-approbation ou de non-conformité des autorisations gouvernementales liées à la transaction, les risques de relations économiques et politiques internationales, etc. Par exemple, les changements de politique réglementaire sectorielle peuvent affecter l'activité et le développement de l'entreprise, le non-approbation gouvernementale entraînera l'échec de la transaction, et les changements dans les relations économiques et politiques internationales peuvent affecter la réalisation des objectifs d'investissement.
- Mesures de réponse : L'investisseur doit se préparer à chaque étape de la transaction. En amont, comprendre pleinement les exigences légales et réglementaires ainsi que les orientations politiques du secteur de la société cible, organiser les processus d'approbation gouvernementale liés à la transaction, clarifier les responsabilités de chaque partie et le partage des risques ; lors de la rédaction et de la négociation des documents de transaction, définir raisonnablement les clauses de réponse aux risques d'approbation gouvernementale et de changement politique, comme lier l'approbation gouvernementale à l'efficacité du contrat ou au paiement/livraison, convenir de clauses d'événements défavorables majeurs, etc. ; après la signature et avant la clôture, suivre de près les progrès de l'approbation et les changements politiques, ajuster le plan de transaction en temps opportun ; après la clôture, continuer à surveiller les évolutions politiques, assurer une bonne gestion post-investissement pour garantir que les opérations de l'entreprise sont conformes aux exigences politiques.
2. Fonctionnement des fonds de fusion-acquisition
- Objectif et rôle : Les fonds de fusion-acquisition fournissent un soutien financier pour les fusions-acquisitions transfrontalières, optimisant la structure et l'efficacité des transactions. Ils peuvent donner aux institutions de gestion d'actifs un pouvoir de décision et des droits économiques, réduire les risques et réaliser un partage des bénéfices grâce à une gestion professionnelle ; inciter la direction de l'acquéreur, rationaliser la relation entre son travail et sa rémunération ; accueillir des investisseurs mezzanine, augmenter la flexibilité de la structure du capital, réduire la pression de remboursement de la dette et les coûts.
- Conception de la structure et considérations : En termes de conception de la structure, il faut considérer si une société agréée à Hong Kong est impliquée, ce qui implique des considérations fiscales et de conformité ; la société en commandite peut être établie à Hong Kong ou aux îles Caïmans, avec des différences en matière d'environnement juridique, de préférences des investisseurs, de frais d'enregistrement, de frais de maintenance annuels, de gestionnaire de fonds, de droit applicable, d'organisme de réglementation, de fonction de lutte contre le blanchiment d'argent, etc. ; il faut également prêter attention aux considérations fiscales, telles que les taux d'imposition, l'impôt sur les plus-values, l'impôt sur les distributions, etc., à Hong Kong et aux îles Caïmans, qui ont des impacts fiscaux différents sur les promoteurs de fonds et les investisseurs ; en outre, les mesures telles que les garanties et les lettres de confort dans les structures courantes jouent un rôle important dans la gestion des risques et l'amélioration du crédit, mais il faut prêter attention aux exigences légales et aux problèmes pratiques concernés.
3. Clauses de l'accord d'achat d'actions
- Analyse des clauses clés : Les clauses de signature de l'accord doivent vérifier les informations sur les parties, prêter attention aux formalités de signature et à la solidité financière de la contrepartie ; dans les clauses de définition, les définitions de termes tels que les états financiers, la divulgation, la force majeure, la date limite finale, etc., ont un impact significatif sur les droits et obligations de chaque partie et doivent être examinées attentivement ; les clauses d'achat-vente d'actions doivent préciser la garantie de propriété des actions du vendeur et le moment du transfert des droits, tout en tenant compte des droits de dividende de l'acheteur et des implications fiscales des opérations du vendeur ; les clauses de conditions suspensives stipulent les conditions de clôture, et il faut clarifier le contenu des conditions, les délais, les parties responsables, les conséquences, etc., pour éviter les conditions circulaires ; les clauses de prix de transaction concernent la forme de paiement, la devise, le dépôt de garantie, le solde, etc., et l'acheteur et le vendeur doivent négocier en fonction de leurs propres intérêts ; les clauses de déclarations et garanties obligent le vendeur à divulguer des informations pour garantir les droits de l'acheteur, et les deux parties doivent prêter attention à la portée des garanties, à la durée, aux méthodes de réclamation, etc. ; les clauses de limitation de responsabilité limitent la responsabilité d'indemnisation du vendeur, et il faut préciser le montant, la durée, la portée des réclamations, etc. ; les clauses d'indemnisation sont des engagements du vendeur à indemniser l'acheteur pour des pertes spécifiques, et les deux parties doivent prêter attention à la portée de l'indemnisation, au droit de diriger la défense, etc.
- Points de négociation et précautions : Lors des négociations, les deux parties doivent, en fonction de leurs propres intérêts et de leur capacité à supporter les risques, obtenir des conditions favorables sur chaque clause. En même temps, il faut prêter attention aux interrelations et aux impacts entre les clauses pour garantir la rationalité et l'exécutabilité globales de l'accord. En outre, il faut pleinement prendre en compte les lois et règlements, les pratiques commerciales du pays ou de la région de la société cible, ainsi que les circonstances spécifiques de la transaction, pour éviter les risques de transaction dus à des clauses déraisonnables ou illégales.
Conformité opérationnelle à l'étranger et mécanismes de sortie
1. Points clés de la conformité opérationnelle
- Domaines de conformité étendus : Les opérations à l'étranger des entreprises impliquent de nombreux domaines de conformité, notamment la lutte contre la corruption et les pots-de-vin, les sanctions économiques, les contrôles à l'exportation, la lutte contre le blanchiment d'argent, les sanctions des institutions financières multilatérales, la santé et la sécurité, le travail et l'emploi, la protection de l'environnement, la gestion fiscale, la propriété intellectuelle, la gestion douanière et des changes, etc. Par exemple, en matière de lutte contre la corruption, il faut respecter les réglementations des États-Unis, du Royaume-Uni et du pays hôte pour prévenir les risques de pots-de-vin et de corruption ; en matière de sanctions économiques, il faut prêter attention aux régimes de sanctions primaires et secondaires des États-Unis pour éviter les transactions avec des entités sanctionnées ; en matière de contrôle des exportations, s'assurer que les articles exportés sont conformes aux réglementations et obtenir les licences nécessaires ; en matière de travail et d'emploi, respecter les lois et règlements du pays hôte pour protéger les droits des travailleurs.
- Établir un système de gestion de la conformité : Les entreprises doivent établir et améliorer un système de gestion de la conformité à l'étranger, y compris la construction d'une structure organisationnelle de gestion de la conformité, d'un système de règles, de mécanismes de fonctionnement et de mesures de garantie, l'identification, l'évaluation et le contrôle des risques de conformité, l'élaboration de directives de contrôle des risques de conformité par pays, l'intégration des obligations de conformité dans les postes et les processus ; en même temps, répondre activement aux enquêtes réglementaires à l'étranger, éviter les erreurs de la « politique de l'autruche » et de la coopération totale, rechercher le soutien d'avocats professionnels, et plaider, négocier et discuter en droit et avec raison.
2. Choix du mécanisme de sortie
- Clauses de sortie courantes et variantes : Les arrangements de sortie courants incluent la vente à un tiers (via des clauses de droit de vente forcée et de droit de vente conjointe), la vente à un partenaire (via des clauses de droit de vente et de droit d'achat, y compris des variantes telles que la roulette russe et le Texas Shoot-Out), la dissolution de la société (selon les dispositions du droit des sociétés des différents pays/régions). Par exemple, le droit de vente forcée donne à l'actionnaire majoritaire le droit de forcer les actionnaires minoritaires à vendre leurs actions, tandis que le droit de vente conjointe garantit aux actionnaires minoritaires la possibilité de vendre leurs actions au même prix ; des variantes comme la roulette russe et le Texas Shoot-Out offrent différentes solutions de sortie dans des situations de participation et d'impasse différentes, mais peuvent être considérées comme invalides dans certains pays/régions en raison de facteurs tels que la protection des actionnaires.
- Arrangements applicables pour différentes situations de sortie : En fonction des différentes raisons de sortie, telles que l'atteinte d'un délai ou d'un jalon spécifique, le changement du personnel clé, les difficultés opérationnelles, les changements majeurs de l'environnement (force majeure), etc., les entreprises peuvent choisir d'appliquer les clauses de sortie correspondantes. Par exemple, dans le secteur de l'immobilier, après avoir atteint les objectifs, on peut sortir de la coentreprise via des clauses de droit de vente forcée, de droit de vente conjointe, etc. ; pour les entreprises basées sur la coopération de personnel clé, en cas de changement de personnel, il faut tenir compte de la période de blocage, du traitement des actions en cas de faute ou de changement du personnel clé ; en cas de difficultés opérationnelles, on peut exercer le droit d'achat ou de vente en fonction de la situation financière ou de la définition de l'impasse, ou chercher à obtenir un meilleur rendement par le biais de stipulations contractuelles avant les recours légaux ; en cas de force majeure, l'investisseur financier peut déclencher la clause de droit de vente, et les deux parties à la coentreprise peuvent également envisager de dissoudre la société.
Points d'attention pour l'internationalisation des entités spéciales
1. Acquisition à l'étranger par des sociétés cotées
- Conception de la structure juridique : Les structures juridiques pour les acquisitions à l'étranger par des sociétés cotées sont diverses, y compris l'acquisition en numéraire de la société cible directement ou via un SPV à l'étranger, le financement par placement privé d'actions suivi de l'acquisition de la société cible, l'acquisition préalable de la société cible par l'actionnaire majoritaire/le fonds de PE suivie de l'acquisition par la société cotée via une augmentation de capital (et ses extensions, comme l'acquisition simultanée d'une partie des intérêts de la société étrangère par l'actionnaire majoritaire/le fonds de PE et la société cotée, puis l'injection ultérieure des intérêts restants dans la société cotée), l'échange d'actions transfrontalier (direct et indirect), etc. Chaque structure a ses avantages et inconvénients. Par exemple, l'acquisition en numéraire peut raccourcir le délai d'approbation et bénéficier d'avantages fiscaux, mais nécessite une forte capacité financière ; le financement par placement privé d'actions évite la pression sur les fonds existants mais augmente les procédures d'examen et les coûts de temps ; l'acquisition préalable par l'actionnaire majoritaire/le fonds de PE peut verrouiller la cible et raccourcir le temps de transaction, mais il existe des exigences de capacité financière et des problèmes de transactions entre parties liées ultérieures ; l'échange d'actions transfrontalier évite la pression de paiement en espèces et les coûts fiscaux, mais l'acquéreur et la société cible doivent remplir les procédures d'examen concernées, et le ratio de participation sera dilué.
- Analyse de cas et enseignements : À travers les cas de l'acquisition en numéraire de la société américaine eLum par Sinomed, de l'acquisition de la société brésilienne S par la société J, de la société G, etc., l'application de différentes structures d'acquisition dans la pratique est démontrée. Lors de la conception de la structure juridique d'une acquisition à l'étranger, les entreprises doivent adhérer aux principes de légalité et de conformité à l'objectif, combiner leur propre situation et celle de la société cible ainsi que leurs intérêts, et avec l'aide de conseillers juridiques professionnels, prendre en compte de manière exhaustive des facteurs tels que le type de financement, les coûts de transaction, les risques juridiques, pour choisir ou concevoir la structure de transaction la plus appropriée, afin d'atteindre l'objectif de minimiser les risques juridiques et les coûts de transaction.
2. Investissement à l'étranger par les entreprises d'État
- Cadre réglementaire et processus : Les investissements à l'étranger des entreprises d'État doivent suivre la réglementation conventionnelle des investissements directs à l'étranger, impliquant les départements du développement et de la réforme, les départements du commerce et les départements de gestion des changes. Le département du développement et de la réforme supervise les projets d'investissement à l'étranger conformément aux « Mesures de gestion des investissements à l'étranger des entreprises », y compris l'approbation des projets sensibles et l'enregistrement des projets non sensibles ; le département du commerce supervise conformément aux « Mesures de gestion des investissements à l'étranger », les projets impliquant des pays/régions sensibles et des secteurs sensibles nécessitent une approbation, les autres projets sont enregistrés ; le département de gestion des changes met en œuvre une supervision indirecte via les banques, et les entreprises, après avoir rempli les procédures auprès des départements du développement et de la réforme et du commerce, effectuent l'enregistrement des changes et les procédures de sortie de fonds. En même temps, les investissements à l'étranger des entreprises d'État doivent également respecter les réglementations propres aux entreprises d'État, telles que les « Mesures de supervision de la gestion des investissements à l'étranger des entreprises centrales » promulguées par la Commission de supervision et d'administration des actifs de l'État du Conseil d'État, y compris le système de liste négative préalable, l'examen des investissements hors secteur principal, l'élaboration du plan annuel d'investissement à l'étranger, la supervision et le système de rapport d'information en cours et après, l'évaluation postérieure, l'audit régulier, etc.
- Supervision des droits de propriété d'État à l'étranger : La supervision des droits de propriété d'État à l'étranger comprend deux aspects : la détention et la cession des droits de propriété. En ce qui concerne la détention, les entreprises centrales et leurs filiales à tous les niveaux doivent, dans des circonstances spécifiques, demander l'enregistrement des droits de propriété auprès de la Commission de supervision et d'administration des actifs de l'État. Si, en raison des lois du pays de destination de l'investissement, il est nécessaire qu'une personne physique détienne les droits de propriété d'État à l'étranger, cela doit être décidé ou approuvé par l'entreprise centrale et les procédures concernées doivent être effectuées. En ce qui concerne la cession, les changements de droits de propriété d'État sont décidés ou approuvés par l'entreprise centrale, les transactions concernées doivent faire l'objet d'une évaluation ou d'une estimation de valeur (sauf circonstances particulières), le prix doit être raisonnable et déterminé en combinant plusieurs facteurs, les méthodes de transaction peuvent inclure une sélection multiple des acheteurs potentiels, et si les conditions le permettent, une sollicitation publique ou une transaction en bourse doit être effectuée. Cependant, la cession des droits de propriété d'État à l'étranger n'est pas obligatoirement effectuée en bourse ; dans la pratique, elle peut être réalisée par divers moyens.
3. Commerce électronique transfrontalier d'exportation
- Construction de la structure et modèle opérationnel : La structure du commerce électronique transfrontalier d'exportation comprend plusieurs entités, telles que la société principale, la société de production, la société de vente, la société de services opérationnels nationale, la filiale à Hong Kong (entité de vente à l'étranger), la société de compte de boutique, la sous-filiale à l'étranger (société de boutique à l'étranger), etc., chaque entité ayant des fonctions, des sources de revenus et des coûts différents. La construction de la structure doit tenir compte de plusieurs facteurs. Par exemple, l'entité de production nationale doit choisir une méthode d'approvisionnement appropriée en fonction de la situation des factures d'achat pour réaliser la conformité fiscale, et peut utiliser les politiques de soutien industriel locales ; la société de compte de boutique est utilisée pour construire une matrice de boutiques, mais il existe un risque de violation des règles de la plateforme, il faut donc une disposition raisonnable et des mesures pour assurer la conformité, comme clarifier les fonctions de la société de compte, choisir un lieu d'enregistrement approprié, signer des accords concernés, renforcer le contrôle de l'information, intégrer et acquérir en temps opportun, etc. ; l'entité de vente à l'étranger est généralement une filiale à Hong Kong, qui présente des avantages en tant que plateforme d'investissement à l'étranger, pont financier, structure flexible, etc., et peut assumer diverses fonctions et bénéficier d'avantages fiscaux. Les modèles de vente et de logistique du commerce électronique transfrontalier d'exportation comprennent le modèle de commerce extérieur traditionnel, le modèle de livraison directe et le modèle d'entrepôt à l'étranger. Chaque modèle diffère en termes de flux d'affaires, de flux de marchandises, de flux de trésorerie et de canaux de financement. Les entreprises doivent choisir le modèle approprié en fonction de leur stade de développement et de leurs besoins, tout en prêtant attention aux risques de chaque modèle, tels que les risques fiscaux potentiels du modèle de livraison directe et les risques liés au transitaire dans le modèle d'entrepôt à l'étranger.
- Risques de conformité et réponses : Les entreprises de commerce électronique transfrontalier sont confrontées à des risques de conformité dans de nombreux domaines, notamment les douanes, la fiscalité, la propriété intellectuelle, la publicité et le marketing, la certification des produits et la protection des consommateurs, la protection des données/la vie privée, le commerce, etc. Le mode de contrôle douanier
